Moro e Hércules. Hércules e Moro.

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Fonte: Taba Benedicto/Agência O Dia/Estadão

Por Carlos Magno Sprícigo Venério

Quando não se tem caráter, é preciso mesmo valer-se de um método.”

Albert Camus, no livro “A Queda”

O filósofo do direito Ronald Dworkin, falecido há alguns anos, teve ampla recepção no Brasil. Ele elaborou uma concepção de direito (como integridade) que está na base de um movimento que propõe uma nova visão para o direito, em especial o direito constitucional. Ele inspira o neoconstitucionalismo, que tem como um de seus principais expoentes o Ministro Luis Roberto Barroso.

Em seu esforço de superação de teses centrais do positivismo jurídico, Dworkin defende que se deve passar de uma visão jurídica exclusivamente sustentada em regras para uma nova concepção, que entende o fenômeno do direito como abrangendo regras e princípios. Estes princípios são aqueles contidos na constituição, mas não estão excluídos outros superiores ao próprio direito positivo estatal (daí muitos, como o saudoso professor Luis Alberto Warat, o qualificarem como jusnaturalista).

Dworkin, para contestar a tese positivista da discricionariedade judicial, cria a figura de um juiz chamado Hércules, sujeito capaz de enfrentar os casos difíceis interpretando o direito, em especial os princípios, estando apto a fornecer não apenas uma decisão dentre tantas igualmente possíveis, mas uma resposta certa.

Ao dar a resposta certa, o juiz Hércules promoveria a reconexão entre direito e moralidade, configurando sua resposta a representação da moralidade objetiva da comunidade. Dworkin desenvolve em seus textos também a metáfora do romance, em que sustenta que as decisões judiciais podem ser vistas como o trabalho de um romancista, em que o julgador leva em consideração as decisões anteriores com um romancista respeita os anteriores capítulos já escritos, desenvolvendo-os em sua narrativa integradora e promotora de um direito justo.

O juiz Sergio Moro tem trabalhado muito, e seu trabalho é exposto quase que diariamente nos principais jornais televisivos. Tornou-se já uma rotina a projeção na tela das tevês das imagens de suas decisões, com excertos tidos como principais aumentados e lidos com especial ênfase pelos jornalistas das bancadas do Jornal Nacional, por exemplo (cito o principal jornal da rede Globo porque esta tem sido uma grande parceira da equipe “lavajato”, tendo inclusive laureado o juiz Moro com o prêmio “Faz a Diferença”).

Da massificação midiática das fundamentações algo tem me chamado muito a atenção. Num primeiro momento, sua atuação no contexto da chamada operação “lavajato”, já em sua 25ª etapa, chama a atenção pelo uso intenso do instrumento legal da delação premiada articulado com um sem-número de prisões (temporárias, provisórias, preventivas). O modus operandi de Moro é o seguinte: o político, assessor ou empresário é preso por tempo indeterminado. Depois de sentir as agruras da prisão, alguns deles acabam aceitando fazer a delação, entregando outras pessoas e algum dinheiro em troca de uma redução brutal de suas penas. A última informação que tive foi de 47 delatores oficiais até o momento.

O resultado final da operação bem poderá levar a uma revisão da Lei nº 12.850/2013 no futuro, pois me parece que ao invés de produzir uma repressão aos crimes de corrupção, as ações de Moro estão produzindo impunidade em massa, tudo em nome da perseguição daqueles que seriam os principais líderes do que é denominado como esquema criminoso em torno da empresa estatal Petrobrás. Deixo para a história dizer se o que vivemos atualmente foi um ponto de virada na tradição do país de como lidar com esquemas de corrupção ou se se tratou apenas de um intenso e articulado processo de criminalização da política de um governo de centro-esquerda.

A questão que quero focar é na fundamentação que Sergio Moro dá às suas decisões, que evidenciam uma peculiar visão do direito. O fato é que na apreciação dos requisitos legais das dezenas de prisões até aqui autorizadas pelo magistrado, transparece uma fundamentação criticada por muitos juristas, pois é notório que em suas mãos o que era para ser a exceção (a prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado) tornou-se a regra. É certo que se todos os juízes do Brasil atuassem da mesma maneira, o número de presos provisórios do país, hoje situados em 42% da população carcerária, em muito elevariam esta estatística.

Com Moro, os requisitos do Código de Processo Penal passam longe de serem uma base inicial para um raciocínio subsuntivo. Na verdade, tal como o Hércules de Dworkin, tais requisitos são apenas usados como pontos de partida para a construção de uma narrativa criativa, tudo em nome da cruzada moral que livrará o país da corrupção.  Esta visão do direito de Moro ficou muito explicitada em sua última e ousada cartada política, ocorrida na última quarta-feira (16 de março).  Sua atuação, em articulação com ações da Rede Globo de televisão, quase provocou uma situação de comoção intestina de grandes proporções.

Moro determinara à polícia federal a interceptação de conversas telefônicas do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, denunciado por promotores do Estado de São Paulo por alguns supostos crimes envolvendo um apartamento tríplex situado na praia do Guarujá-SP. Grampeado Lula, conversas com a Presidente da República foram registradas. Estas conversas tinham conteúdo absolutamente irrelevante. Mas Moro tomou a decisão de divulga-las com muita pressa, ainda a tempo de a rede Globo de televisão insuflar uma manifestação de pessoas antigoverno em Brasília, no final da tarde daquele dia.

Vejam bem: no direito brasileiro existem regras claríssimas que indicam que o juiz Moro não poderia ter dado divulgação a estas conversas. Ele tinha a obrigação jurídica  de preservá-las do conhecimento público, enviando-as de imediato ao Supremo Tribunal Federal, dado que a Presidente da República goza de foro por prerrogativa de função.

Mas Moro, açodadamente, abriu o sigilo das conversas desimportantes, que foram divulgadas em rede nacional em tal contexto que fez parecer que a Presidente estava a praticar atos de obstrução da justiça, no contexto da nomeação de Lula como seu ministro chefe da casa civil. Na fundamentação de sua decisão, evidentemente lida por Willian Bonner no JN, Moro deliberadamente esquece as regras que deveria cumprir, em troca de uma reflexão que me pareceu inspirada na visão de democracia do jurista italiano Norberto Bobbio, de que os governantes devem ter seus atos todos expostos à luz, para o bem de seus governados em uma democracia.

É de pasmar! A audácia deste juiz atingiu realmente um ponto sem retorno. Luiz Flávio Gomes indica mesmo que Moro pode ter praticado crimes, inclusive contra a segurança nacional. Mas, para mim que me dedico a refletir sobre teoria do direito o que mais me chama a atenção é que Moro encarna todos os perigos que enxergo em potencial na aparentemente bem intencionada teoria interpretativa de Dworkin. Vejamos, ainda que rapidamente.

Dworkin critica o positivismo em muitas de suas proposições. Uma delas é a concepção de obrigação jurídica.  Em seu livro “Levando os direitos a sério”, consta a seguinte assertiva, que produz uma verdadeira transmutação no conceito jurídico fundamental:

“poderemos então afirmar que uma obrigação jurídica existe sempre que as razões que sustentam a existência de tal obrigação, em termos de princípios jurídicos obrigatórios de diferentes tipos, são mais fortes do que as razões contra a existência dela.” (p. 71)

Moro desprezou as regras sobre como o juiz deve tratar de interceptações telefônicas, substituindo-as por uma narrativa a que creditou mais força, certamente crente de que sua decisão representa a moralidade objetiva da comunidade, unida em torno do combate à corrupção e que tem manifestado sua indignação em passeatas devidamente estimuladas pela mídia e pelo cadenciamento das operações  da equipe “lavajato”.

Detalhe: Moro conhece Dworkin. Seus textos acadêmicos, que não são muitos, trazem este autor como referência central de sua percepção da atuação do juiz. Em artigo publicado no sítio jf.jus.br, intitulado “Por uma revisão da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais”, ataca o que chama de “mito da vedação da atuação judicial como legislador positivo”, com explícita inspiração dworkiniana. No texto há a crítica aos equívocos do que denomina “abordagem semântica da aplicabilidade das normas constitucionais” e ele assim conclui: “Nós iremos então abandonar a busca vazia por restrições mecânicas e semânticas e procurar restrições genuínas  no único local onde elas podem efetivamente ser encontradas: na boa argumentação” (o grifo é meu e a frase termina com uma remissão a Dworkin, o livro Freedom’s Law).

Em defesa de Dworkin alguém poderia dizer que ele é mal adaptado no Brasil, que concebeu Hércules apenas como figura normativa. É claro que a leitura de autores estrangeiros é feita muitas vezes de modo atabalhoado, mas não me parece ser aqui o caso. A obra de Dworkin tem a ambiguidade na medida certa para apresentar Hércules e a resposta certa tanto como horizonte normativo como também dotado de poder descritivo da realidade jurídica de seu país.

Na verdade, penso que este é o principal motivo de seu sucesso, em especial no Brasil: sua teoria cai como uma luva para a legitimação acrítica da atuação do poder judiciário, elevando o papel do juiz (e dos tribunais) à categoria do mito, identificado este como o representante de uma moralidade sem nuances, de uma sociedade vista como homogênea.

É evidente que não se trata aqui de ingenuamente resgatar o silogismo lógico como modelo de compreensão de como atuam os juízes. Kelsen foi nisso definitivo, evidenciando a politicidade do ato de prolatar uma decisão por parte dos órgãos do Poder Judiciário. Lembro ainda mais uma vez de Warat, grande leitor de Kelsen, em seu texto seminal intitulado Os métodos de interpretação como recurso ideológico e político.

Mas há um abismo entre reconhecer a politicidade do direito mesmo no ato de sua aplicação pelos tribunais e desenvolver uma teoria que, sob a justificativa de combater a discricionariedade judicial positivista, propõe simploriamente a adoção de alguns truísmos que acabam por produzir na verdade a absolutização mítica das decisões dos juízes e tribunais. Ainda fico, como Kelsen, com a justiça da democracia, que não troco em hipótese alguma pela justiça do que Mangabeira Unger bem denominou de “mistagogos”:

“Qualquer sociedade pluralista e democrática deve ter boas razões para deixar alguns de seus acordos incompletos, mas só uma democracia nas garras de superstição antidemocrática confiará a um quadro de mistagogos sob a forma de juristas a tarefa de executar e especificar esses acordos sob a luz de concepções sistemáticas de dever ou de bem-estar supostamente latentes a esses ajustes.” (Unger, p. 137.)“

Moro é Hércules. Ele adota Dworkin como base de sua atuação judicial explicitamente e suas decisões refletem isso: as regras contidas na legislação aparecem apenas como a ocasião para a construção de sua narrativa “bem-intencionada” de concretizar os princípios que informariam sua cruzada moral em nome de uma justiça absoluta.

Mas Hércules também é Moro! Quando tudo isso passar e Moro voltar para o seu lugar nas notas de rodapé da história, a teoria de Dworkin continuará servindo perigosamente como álibi teórico para todo tipo de prática antidemocrática, sempre inspirado nas melhores intenções contidas nos melhores princípios a serem interpretados, não pelos cidadãos, mas pelos melhores homens, os homens bons.

O direito é um romance para Dworkin e Moro explicavelmente se viu como o Hércules tupiniquim. Resta saber se os próximos capítulos do construtor de narrativas que atropelam regras nos trarão ou não um final feliz.

2 comentários sobre “Moro e Hércules. Hércules e Moro.

  1. Muito interessante o artigo, com o qual concordo plenamente. Em minha tese de doutorado, tive oportunidade de confirmar essa tendência no Judiciário brasileiro, a partir da análise da atuação do CNJ junto às políticas sociais.

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  2. Se o Sérgio Moro não faz o que está sendo feito, mais uma vez tudo terminaria em pizza. Certo ou errado ele está tocando na “ferida” e isso incomoda.

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